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前文所盘点的历史经验和新近实践表明，国家目标条款的实在性和规范进路虽然区别于宪法关于基本权利和国家机构的规定，但仍然可以向前发展，从而强化对各类公权力的约束和引导。

[33]陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案二审判决，辽宁省大连市中级人民法院2002年11月7日审结，【法宝引证码】 CLI.C.67042。在此，我们须留意到传统行政裁量理论与裁量收缩理论所立足的行政裁量理论之间的一个原则性区别：前者认为裁量与义务是对立概念，而后者不这样认为。

[14]可能有人认为权利保护多多益善，没有过度之虞。食品生产者违反这一规定的，主管行政机关（厚生劳动大臣）可以禁止其作为食品销售。（5）（预算、人员等）行政资源的有限性。如,我国有判决认为,车祸后驾驶员因车门严重变形而被困车内,警方经过种种尝试最后采用气焊切割方式将其救出的,不必对毁车行为承担国家赔偿责任。问题的核心是：是否以及何时开闸泄洪由行政机关裁量，是否意味着原告并无权利请求开闸泄洪？解决这一问题首先应当将目光投向防洪法。

关于此点，正浩印刷有限公司诉安溪县人民政府、安溪县水利局不履行开闸泄洪管理职责并要求行政赔偿案也是一个适例。裁量收缩要件的有用性主要体现在，如果我们将裁量收缩的要件套用到这两个案例，重新组织论证，那么可以明显地加强判决的妥当性和说服力，或者容易地发现其法律论证上的问题。[5]以《土地管理法》修订为契机，中国农村集体土地管理制度正在经历新一轮变革，重点在于突破原有的入市限制。

实践改革中集体土地租赁住房试点的规模则更是微乎其微。事实上，在美国，经过数十年的宪法解释方法论争鸣后，原初公共含义（original public meaning）已经取代原初意图和原初理解，被视为操作性更强也更能体现宪法正当性的一种解释路径。在此视角下，《土地管理法》确立的农地入市限制并不存在合宪性危机。[42]需要特别强调的是，以原初公共含义去探求宪法原旨的做法植根于美国特殊的制宪与行宪史[43]，如何求得原初公共含义至今依旧聚讼纷纭。

如果不违宪，问题就转变为如何理解和考量现下改革的方向与限度。从动议到通过，不到两个月，土地使用权依法转让就被写进宪法。

这表明集体不得以土地入股方式与非集体联营，后者使用集体土地从事非农业生产必须经过国家征地。它的出现并非由于保守和畏缩，而是基于审慎与务实。因此，决策成本可能牵一发而动全身，由于某一或某些事项上无法达成一致而造成制/修宪搁浅。不同的制度回应背后贯穿着相同的制度逻辑，即在效率提升和耕地保护这两个彼此存在张力的宏观目标之间求得平衡。

李建良：《论立法裁量之宪法基础理论》，载氏著：《宪法理论与实践（二）》，（台湾地区）新学林出版股份有限公司2007年，第45页。叶兴庆：《农村集体经营性建设用地的产权重构》，《中国经济时报》2015年5月13日，第5版。朝生暮死、朝令夕改的承诺是没有意义的。然而，面对这种变化，当时的集体土地管理制度并未完全倒向自由入市，而是针对不同类型的土地采取了宽严不一的对策，禁止或限制涉及农转非的转用，允许和鼓励农用地承包权流转。

[50]1990年，国务院《批转国家土地管理局〈关于加强农村宅基地管理工作的请示〉的通知》指出：1988年以来，山东省德州地区和全国二百多个县的部分乡、村试行了宅基地有偿使用，取得了明显效果。按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押。

[13]一方面，集体农用地的承包经营权流转早有立法，如1995年《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见》、1998年《土地管理法》第15条、2002年《农村土地承包法》第10、16、32条和2007年《物权法》第128条。尽管当时还不具备马上充分流转集中的条件，但宪法修正案是为了给其留出法规上的余地，而非在一般意义上让土地使用权自由转让流通成为常态。

设置立法形成条款正是降低两种成本、实现最优化的一种方式。一方面，这可以将那些极富争议的事项委托给将来的立法者做决定，有效避免了制/修宪过程中的僵局，减少决策成本。此处的集体土地有偿使用有两层含义：一是初次有偿使用，即农户从集体那里有偿获得农村土地使用权。[57]Rosalind Dixon and Tom Ginsburg, Deciding not to Decide: Deferral in Constitutional Design, INTERNATIONAL JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW, Vol.9, Nos.3/4(2011), at 667.[58]国人熟知的美国制宪过程中的大妥协（Great Compromise）就是为了降低决策成本，选取一个大州和小洲双方都能接受的折中方案，进而使联邦宪法得以顺利通过。[34]但无论如何，当时的土地管理制度严禁农村建房用地以租赁、买卖等方式超出集体范围流转。[8]这一改革在《土地管理法》修正案征求意见稿的基础上又迈了一步，即把准许不经征收入市的集体土地从经营性建设用地扩大到了建设用地，包括经营性的，也包括非经营性的，如宅基地、集体公益用地等。

[4]程雪阳：《也论中国土地制度的宪法秩序：与贺雪峰先生商榷》，《中国法律评论》2015年第2期，第122-123页。首先，集体土地从农用地转为建房和企业用地出现井喷式增长。

[32]桂宇石主编：《中国宪法经济制度》，武汉大学出版社2005年，第261页。最近的讨论可参见赵燕菁：《土地财政：历史、逻辑与抉择》，《城市发展研究》2014年第1期，第1页。

[30]深圳附近的一些村委会则只盖厂房，出租给港台厂商，坐收房租。然而，这种突破又是相当有限的，因为该试点下的入市只能采取租赁方式，严禁以租代售或转租。

之所以禁止集体土地转让用于建房，限制集体土地转让用于非农业生产，是因为在当年前者并不像后者那样有助于提高农村生产效率，只会大量占用耕地。[7]《全国人大常委会关于延长授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定期限的决定》。然而，这绝非一时的心血来潮，而是顺应时代发展需要、为当时正在进行的改革提供合法性基础。然而，重温1988年全国人大法律委员会对《土地管理法》草案的意见，我们不难发现：对于究竟如何处理集体土地转让入市，实现效率提升和耕地保护之平衡，当时的立法者并无统一、确定的答案。

另一方面，这种认识也错置了中国土地制度改革的路向和目标，容易陷入为市场而市场的原教旨主义。这首先表现为集体建房用地交易在城市郊区、城乡结合部大量出现。

1986年《土地管理法》第3条要求各级人民政府必须贯彻执行十分珍惜和合理利用土地的方针，全面规划，加强管理，保护、开发土地资源，制止乱占耕地和滥用土地的行为。[31]陆剑：《我国农地使用权流转法律制度研究》，中国政法大学出版社2014年，第170页。

对于农地转用建房，国家采取了两种措施。[62]这与有的学者在解释我国集体土地产权结构时提出的有意的制度模糊（intentional institutional ambiguity）概念有异曲同工之妙。

由此，1988年宪法修正案土地转让条款理应被理解为涵盖了国有和集体两种土地。在此意义上，立法者并未因消极怠工而逾越宪法上立法形成条款的边界。除《土地管理法》相关条文以外，该决定还暂停实施禁止城市规划区内集体土地入市的《城市房地产管理法》第9条。现在，此项修正草案正在审议中。

我将此称为农地非农化以国家征地为原则，基本内涵是集体土地入市以限制为原则，以自由为例外。所以，评判改革步幅适当与否的恰切标准应是改革措施是否能真正实现改革目标。

[51]古罗马法谚有云：任何人不得转让超过自己本有的权利（Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet）。对于任意侵占耕地建房、不经批准强行占地以及建房占地过多的，要严肃处理。

[26]《第一次全国农村房屋建设工作会议向国务院的报告》（1980年2月15日）。然而，征诸1988年修宪前的农村土地管理制度史，答案并非如此。